转自：医学界

就“韩杰医疗事故案”引发的相关讨论，“医学界”请教了复旦大学医院管理研究所所长高解春。

他认为，医疗事故不能简单归结为个人的道德或责任问题，很多环节需要制度层面去完善，社会也应该给医生一定的容错空间。

撰文|田栋梁

“我认为，中国或许应该像英美法系一样，考虑把医疗事故罪废除，把个别极端、恶性的案件直接纳入刑法体系，而不需要单独设立一个模糊、混乱的‘医疗事故罪’。”高解春说。

从2018年的李建雪案，到厦门的温红案，再到这一次的“韩杰医生案”，复旦大学医院管理研究所所长高解春持续关注这类案件近十年，他对医疗事故罪的态度，也从最初的“慎用”，逐渐演变为如今倾向于废除。

高解春是一名小儿外科出身的医院管理学者，也是一名法学研究者，长期关注医疗纠纷的法律适用问题与医生权益保护。韩杰案二审判决公布后，他第一时间在个人社交平台撰文，阐述了自己的看法。

围绕这起案件及其背后的医疗事故罪存废之争，“医学界”专访了高解春，以下是对话实录：

医学界：您为什么会长期关注医疗事故罪相关的案件？

高解春：这里面有两个原因。第一，我本人有从医生到医院管理者的经历，所以对医生的权益保护、行业生态的发展比较关心，尤其是医生的职业积极性、执业安全感，我会格外关注。第二，我做医院管理之后，专门去上了一个法学二本，对和医疗、医院管理相关的法律问题比较关注。

医疗事故罪一直是个很有争议的话题，每一次都会引起很大的社会反响。直白地讲，一个医生如果因为诊疗中的失误而被追究刑事责任，这确实是大多数医生难以理解和接受的。这里面其实是一堆矛盾：一方面，社会关心真正极端不负责任、恶性的医疗事故该如何处罚；另一方面，医生和业界普遍不能接受的是——任何一次诊疗失误，都可能面临刑事制裁。这中间有很多问题需要厘清，我对这个问题的看法，这些年也经历了一个演变的过程。

医学界：先说说韩杰医生案本身。您在文章里提到，仅凭报道中对患儿病情的描述，就敏感地判断出这是腹股沟嵌顿疝或肠套叠，事后公布的判决也证实了这一点。从临床角度看，腹股沟嵌顿疝算是一种急症吗？

高解春：韩杰医生是一名小儿内科医生，对小儿外科的一些情况可能不够敏感。当时的情况是，一个2岁半的孩子因为呕吐发生了肠梗阻，他做了排查，这一点做得没有问题。但在我们小儿外科医生的角度看，小孩的肠梗阻里，功能性肠梗阻的概率很低，一般都是机械性肠梗阻，2岁左右的孩子最常见的机械性肠梗阻病因，一个是嵌顿疝，一个是肠套叠。我当时看到报道就想，千万不要漏诊了——果然，最后证实就是腹股沟嵌顿性疝。这种情况，只要做一个简单的腹股沟检查，是能看出来的。

所以这件事情上，尽管很多人纠结于这到底该不该定罪，但漏诊这件事本身，是导致患者死亡的直接原因。首诊的儿科医生没有做腹股沟检查，所以漏诊了嵌顿疝。始终没有发现嵌顿疝，就会导致肠坏死、腹膜炎，最终演变成死亡。

医学界：那前面民事赔偿、行政处罚这些环节，您怎么看？

高解春：最终的医疗事故鉴定结论是一级甲等医疗事故。这里有个法律概念大家要清楚：一级甲等医疗事故，意味着医院的过错与孩子的死亡之间存在因果关系，医院是有过错的，而且是主要责任方。这一点是很明确的，我认为大家不必在这上面过多纠结。

前面的处理我认为是没有问题的：医学鉴定认定是一级甲等医疗事故，医院有责任，经过法院判罚，最终赔偿146万余元。这个数额是多是少，这个责任具体是不是韩杰个人的，我认为都不是主要问题——全世界基本的医疗事故解决方式都是这样：既然你有过错，造成了病人的伤害，就应该按照侵权法进行民事赔偿。这个过程我认为是正常的。

在这之后，抚州临川区卫健委也做出了处理，认定医院有过错、对医院进行了整改，对上级医生和韩杰本人也做出了行政处罚——停止执业六个月、警告。这个过程我认为也是正常的，最起码是合法和合情的，因为我们既要考虑医院的问题，更要考虑病人的感受，毕竟是一条生命。

医学界：那不正常的地方在哪里？

高解春：不正常的是，在民事判罚之后，像韩杰这样的情况，是在几个月后就被家属拿着鉴定意见去报警，继而启动了刑事追责。相比之下，温红案是在民事赔偿后两年又被报警刑事追责的。

我国刑法里有医疗事故罪这个罪名，公安机关据此立案，拘捕了韩杰医生。到这次判决为止，韩杰已经被羁押了整整一年，最终判决结果是实刑一年——不是网上有人说的缓刑，是实实在在的实刑。据我了解，加上前面的一些同类案例，韩杰是这中间极少被判处实刑的医生。这对大家的触动很大：一次漏诊，一名医生要承担刑事责任，要坐一年牢——这会造成一种“寒蝉效应”，让整个行业感觉到，谁还敢当医生。

我也注意到，网上有一些医生博主评论这起案件，认为它可能会让更多医生转向防御性医疗——多做检查、多推诿病人。今天我已经看到有个孩子肚子痛，跑了四五家医院都没人愿意接诊的情况。因为如果一个失误就要面临刑事罪责，医生自然会倾向于不去接诊有风险的病人，把病人往外推。这最终一定会给整个医疗行业的生态带来变化，而真正受害的，是那些需要治疗的患者。

医学界：那从立法沿革上看，医疗事故罪是怎么来的？

高解春：我1975年就开始做医生，这么多年来，医疗事故长期以来都是按照《医疗事故处理条例》，后来是按照民法进行处罚。医疗事故的处理，一直是民法范畴的问题，从来没有牵涉刑事问题。直到1997年刑法修订的时候，才把医疗事故罪写了进去。

当时立法的初衷，是希望对个别极端不负责任、造成病人伤害的医生形成法律威慑，让医生的诊疗行为更加规范。

但这个立法初衷，在实际适用中出现了问题。我们可以做个国际比较：医疗事故追究刑事责任，在国际上其实并不普遍。以英美法系为代表的美国、英国，医疗纠纷的解决途径基本都是民事诉讼，没有专门的医疗事故罪。个别极端情况——比如明知不良结果继续为之，或者故意伤害——会被明确纳入现有的过失杀人罪、故意伤害罪，这些罪名的入罪条件是很严格的，需要明确的主观要件。医生本身是为了看病，通常不存在主观上有意伤害病人的意图；如果确实明知不良后果、还有意不作为，那才叫过失杀人，这两种情况我认为像韩杰这样的案例都不符合。

我们的医疗事故罪在核心要素上比较模糊，它的表述是“由于医生的严重不负责任，导致病人的伤害”。问题在于，医疗纠纷一旦发生，尤其是一级甲等医疗事故，往往就意味着已经导致了致命结果，而且具有因果关系，就很容易把“严重不负责任”这句话变成一个模糊、难以界定的东西。

国家其实也意识到了这一点，公安部和最高检有个2008年36号文件，列出了七种可以认定为“严重不负责任”的具体情形，比如擅自离岗、拒绝治疗、明知某种药物不能用于临床却刻意使用等等，是有具体规则的，要根据这些规则才能认定为严重不负责任。但我们回头去看韩杰也好，此前的李建雪、温红也好，都不符合这几条。可即便如此，在中国，只要病人一报案，最后往往就是警方立案、拘留，这对医生个人的伤害是巨大的。

医学界：李建雪、温红两起案件最终都被判无罪，为什么韩杰案的结果不一样？

高解春：李建雪案前后经历了8年，中间有段时间是取保候审在外；温红案是6年，中间也曾被拘留、被保释。李建雪案一审曾判有医疗事故罪但免予刑事处罚，她不服、坚持自己无罪，提出申诉，二次再审，最终改判无罪。温红案则是一审就直接判决不构成医疗事故罪。这两个结果都相对理想。

而韩杰案的特殊之处在于，办案时间很短，一年就出了判决，而且不仅判了有罪，还判了实刑，这个结果对大家的冲击是最大的。

这其实反映的是同一个问题：医疗事故罪的法律适用存在争议，核心症结在于“严重不负责任”这个要件表述模糊，缺乏统一标准。

如果站在舆论和结果的角度，只要病人死亡这个结果发生了，很容易反推出“你就是不负责任”的结论；但如果按照我前面说的那七条具体标准去审查主观过错，这些案例大多数是不构成犯罪的。

医学界：具体到韩杰案，您提到的“三重处罚”问题是什么意思？

高解春：英美法系的国家，医疗纠纷是完全在民事和行政处罚两个领域内解决的，这是比较合理合情的。而我们现在出现的情况，是民事、行政、刑事三头并罚。在已经完成民事赔偿、已经受到行政处罚之后，病人一方仍然可能再启动刑事诉讼。

这背后有一些因素，比如现在社会上有一些专门代理医疗纠纷的法律机构，这些机构本身也有利益在里面，赔偿款里到底有多少最终用于了法律服务费用，这是值得关注的问题。在这样的作用下，本来已经通过民事途径获得赔偿的家属，可能会借助医疗事故罪这个罪名，再一次提起诉讼。

温红案就是个例子：尽管医院不是主要责任方，也已经赔偿了53万元，但在刑事诉讼的同时，病人一方不仅要求追究医生的刑事责任，还要求追加140万元的民事赔偿。这就变成了在民事赔偿之后，又通过刑事诉讼这条路径，再一次要求追加民事赔偿——这样就会没完没了，也是我们法律适用中一个比较混乱的地方。

这中间还有一个最大的区别：中国的医生是单位人。民事赔偿的法律主体是医院，不管具体是哪个医生的过错，最终对病人造成了伤害，是由医院承担赔偿责任。但刑事诉讼是直接追究到医生个人的。这一点是完全不一样的——民事、行政责任由机构承担，刑事责任却是由个人承担，这就是问题所在。

医学界：您对医疗事故罪的看法，是怎样一步步演变的？

高解春：李建雪案的时候，我的观点是“慎用”——这个罪名既然存在，那就应该谨慎使用。但后来我发现，因为这条罪名本身的表述存在矛盾和不精确，单靠“慎用”很难解决问题，因为适用这条法律的人，完全可以根据“严重不负责任”这几个字，做出各种各样的解释，法律不应该用一句笼统的定性表述去定一个人的罪。

到温红案一审判决出来之后，我的观点已经转变为：建议对医疗事故罪进行修订完善，并开始倾向于废除。

这一次，到了韩杰案，我的观点更明确了：中国或许应该像英美法系一样，考虑把医疗事故罪废除，把真正极端、恶性的案件直接纳入现有刑法体系——比如故意伤害罪、过失杀人罪，而不需要单独设立一个“医疗事故罪”。这样对保护医生的职业安全感会有更大的好处。

医学界：能不能类比另一项已经被废除的制度？

高解春：我们来看看医疗事故举证责任倒置这个例子，它的兴废过程和医疗事故罪很相似。2002年，出于保护患者的考虑——当时的立法者认为医疗领域信息不对称，患者处于弱势——出台了医疗事故举证责任倒置的规定：病人只要提出你存在医疗事故，就要由医院来证明自己没有过错。

这条规定实施之后，全国医生一片哗然。为了应对举证倒置，医院要大量安装摄像头，让病人签署各种保证书、承诺书，医生要留存大量的诊疗资料——这本质上也是一种防御性医疗。

到2020年，这条规则被废除了，改回“谁主张谁举证”的一般规则。废除的理由是，这条规定的立法初衷是让患者处于更有利的地位，但实践中导致大量医疗资源被浪费、防御性医疗大量产生、医疗费用大幅上涨——司法实践和立法初衷之间出现了鸿沟。

医疗事故罪面临的其实是同样的问题：立法初衷是威慑个别极端不负责任的医生，但实际适用下来，导致大多数医生产生寒蝉效应，人人自危，这就和立法初衷背道而驰了。

根据现在的司法实践和实际效果，我国或许应该考虑把医疗事故罪废除，真正极端、恶性的案件，应该直接按现有刑法条款处理，而不是保留一个单独的、边界模糊的医疗事故罪。

医学界：如果废除医疗事故罪，具体的立法建议是什么？

高解春：我认为最好的方式是修法，把医疗事故罪废除，将这医疗事故处理仅仅限于民事赔偿和行政监管处理。

在完全废除之前，目前迫切需要的是，借鉴国际经验，由国家有关部门出台明确规定：已经通过民事诉讼赔偿、行政处罚解决的医疗纠纷，不应该再轻易启动刑事追责；从立案、起诉到判决，都应该更加慎重。所谓慎重，我认为应该提高立案门槛——比如规定基层法院不能受理，必须由中级以上法院才能立案，这也是考虑到不同层级法院的执法水平、以及众多因素对立案和判决的影响。

这个建议不是我凭空想出来的。在一些大陆法系国家，民事赔偿完成之后，会自动终止刑事诉讼程序。也就是说，如果选择了民事这条路径，原则上就不再走刑事这条路径。这一点在法律适用上应该是很明确的：你走民事这条路，就不能再走刑事那条路；现在的问题是两条路都可以走，这就造成了法律适用的混乱。

医学界：那像刘翔峰那样确实存在故意伤害情节的案件，应该怎么处理？

高解春：这类案件本身就应该通过刑事诉讼处理，但不是用医疗事故罪，而是直接用故意伤害罪，或者过失杀人罪。

刘翔峰案就是以故意伤害罪判决的，这起案件并没有引起像韩杰案这样强烈的社会反弹——因为它的定性是准确的，故意伤害就是故意伤害，这是另外一个概念，跟医疗事故罪要解决的问题不是一回事。

医疗事故罪的应用中，也有一些明显应该被归入其他罪名的情况，比如用医疗手段进行谋杀，这本来就应该定性为故意杀人罪、故意伤害罪，而不是医疗事故罪。

所以我认为，其实不需要“医疗事故罪”这样一个罪名，因为它的前提逻辑是“医疗事故”本身可以构成犯罪，这个逻辑关系一旦成立，对所有从业医生来说，都是一个巨大的心理压力。

我自己的女儿看到我这些年经历的一些风险，就再也不愿意学医；我外孙现在一直说将来想当医生，如果把这些故事讲给他听，他还敢不敢继续学医，我不知道。当行医的容错空间消失，还有多少人敢走学医这条路？这其实是一个涉及整个社会的普遍性问题。

医学界：您提到过一个“八毛钱药方”的故事，想说明什么问题？

高解春：这是我印象很深的一件事。

2011年，一个新生儿患先天性巨结肠——这是小儿外科最经典的一种疾病。一家医院说这种情况需要手术，另一家医院说可以先用开塞露暂时缓解一下症状。结果被网上一炒作，就变成了“八毛钱的开塞露就能解决的问题，某医院却非要收10万元手术费”的故事，闹得沸沸扬扬。

但实际上，先天性巨结肠不做手术是不行的，开塞露只是临时的症状缓解手段，不是治疗方法。这个孩子后来没有一年就做了手术，家长后来也承认自己当初的说法有误。但在这段舆论风波期间，全国有十余例真正患有先天性巨结肠的新生儿，因为家长听信“八毛门”传说拒绝手术，最终导致肠穿孔。

这就是我想说的：一次媒体的错误宣传，一次法律或舆论的错误引导，会导致一批病人因此遭殃。我现在担心的是，韩杰案之后，儿科医生对危重病人会更加谨慎、以转诊之名推诿病人，如果这样，我们的儿科病人反而会因此受到更大的伤害。

医学界：据了解，韩杰医生正在准备申诉材料，您怎么看接下来的进展？

高解春：他现在已经错过了常规的上诉期，所以接下来他要走的不是简单的上诉程序，而可能是要求重审或者再审。因为他的一审、二审都是在同一个层级——区法院内完成的，他可以向上一级法院申请重审或再审。

这里我想额外说一点。这起案件涉事医院是一家民营医院，社会上有一些讨论，隐含着一种“民营医院活该”的论调，我认为这种论调是不对的，也不能因为涉事医院是民营医院，就觉得医生不应该受到应有的权益保护，因为这是一个连锁反应的关系，今天民营医院的医生因为专业上的一次过错受到这样的惩罚，明天公立医院的医生就能避免吗？我认为所有医生都应该受到同等的权益保护，整个行业应该共同来正视这个问题。

当然，每家医院都有自己的管理问题、安全问题。废除医疗事故罪，不代表对医疗事故的放任不管——通过民事诉讼，让病人得到应有的赔偿；通过行政监管，让责任医生受到应有的处分。而医疗事故罪这种以刑事定罪的方式，我认为应该不轻易适用，甚至基本杜绝。

医学界：从临床角度看，这起悲剧本可以怎样避免？

高解春：其实并不复杂。像韩杰医生这样经验尚浅的情况，遇到小儿肠梗阻，最常见的应对方式就是请外科会诊，因为小儿肠梗阻里，功能性肠梗阻概率很低，机械性肠梗阻概率很高，而机械性肠梗阻恰恰都是外科诊断和处理的范畴。

不管最终是嵌顿疝还是肠套叠，外科的诊断和治疗手段都能解决。如果当时及时请了外科会诊，只要发现，及时复位或手术，是能够避免这个悲剧的；即便是肠套叠，通过空气灌肠复位，一般也能解决问题。

当然，医疗本身还是存在各种各样的风险，比如嵌顿疝复位过程中肠管有可能破裂，肠套叠空气灌肠复位过程中也有可能出现意外，这些属于医疗本身客观存在的风险。怎样让医生给病人提供最好的医疗，是我们共同要面对的问题。

医学界：最后，您想对这起事件和当下的讨论说些什么？

高解春：选择做医生这份职业，确实与其他职业不同，因为你面对的是病人的生命，需要高度负责、高度关注、更加慎重。但我也希望社会能对医生多一些理解，因为医生也是人，也会犯错；医学本身就是一门存在很多不确定性的、并不成熟的科学，会有很多的可能性。

如果搞得人人自危，最终受影响的是每一个看病的人，医生会缩手缩脚，患者会因此受到更多的限制，这不是我们希望看到的结果。

这起案件本身，一个孩子的死亡，是让人非常遗憾的一个结局。中国医疗资源不均衡的问题客观存在，医生的技术水平、经验多寡，也确实会影响诊疗结局，患者希望遇到经验最丰富的医生的心情可以理解。

医疗事故也不能简单归结为个人的道德或责任问题，很多环节需要制度层面去完善。社会应该给医生一定的容错空间——如果医学这个领域没有容错的空间，那才是真正可怕的事情。

注：想要进一步了解高解春院长对医疗事故罪的分析，敬请期待“医学界-医疗大咖谈”视频播客栏目与高院长的深度对话（请关注“医学界”视频号，第一时间收看）。