女子反杀醉酒家暴丈夫被判8年。拷问：家暴在什么情况下可适用无限防卫？

一、概述：9月3日，贵阳百君律师发布了一个代理案例，二审维持一审原判女子获刑8年。

被告女子十余年深陷家暴泥潭。丈夫一醉酒就施暴，棍棒殴打、重物砸击、勒颈、持刀追撵，旧伤叠新伤，身体落下永久损伤。案发当晚丈夫再次醉酒，上前掐住她的脖子。她拼命挣脱躲避，以为对方还要继续施暴，慌乱之下做出反抗，最终杀害对方。

法院认为，被告得到被害人父亲和子女谅解，具有坦白情节，认罪态度好，且被害人有过错，以故意杀人罪判处被告有期徒刑8年。

二、点评：本案中的两处要害

1、被掐脖子可以无限防卫吗？你问任何一个有点专业水平的业内人士，他会告诉你不能一概而论，他会说足以造成生命严重威胁时才能无限防卫。至于如何判断掐脖子足以致死还是不足以致命，他们其实也是懵圈的。

不仅他们是懵圈的，法律也是懵圈的。规定无限防卫的刑法20条第三款（图5），最模糊的是“行凶”和“其他”，掐脖子算不算故意杀人罪的手段？或者算不算规定中的“行凶”或“其他”？也许典型的杀人强奸这些好判断，行凶或其他手段非典型化的危险就不好规定。我们只能说，行凶或其他其，造成法益危险必须达到故意杀人罪、强奸、抢劫…这些法条列举的典型同样级别或量级，保持在一个水平上，这样法条才是逻辑自恰的。

不仅我国作为大陆法系是规定不清楚的，英美法系也一样，这是人类概念化法律面临非典型特征时的普遍困境。但英美法系有个特点，困境不交给制定法，他们交给“陪审团”自由心证，调动公民的生活常识常理去判断。

2、挣脱掐脖子：根据披露的一点内容看，是挣脱了掐脖子，担心其继续加害造成其死亡。如果是这样在我国的规定和法理中就不算正当防卫，属于假想防卫。

在英美法系中算不算呢？很可能算正当防卫。尽管掐脖子摆脱了，但只要被告合理相信会被继续加害，就可以采取防卫措施。“合理相信”是英美法中的制度，危险尚未发生，合理相信即可防卫，这个规定比较合理。

3、由于案件披露内容较少，我就侧重学理层面探讨一下，为什么要谈英美法？因为我们需要探讨什么是最合理的防卫制度。

我认为，不确定性才是正当防卫的本质特征，这一点一直被学术和制度忽视。比如一个人拿刀朝你走来但是面带笑容，你说是来吓唬的或恶作剧还是真的要下手？一个人脱你的裤子，你说是要当众侮辱还是强奸？一个人掐你脖子你说是要你死还是吓唬或轻微伤害？正当防卫制度就是在不确定性的危险之中给无辜者撑腰的，等什么都证据确凿了可能人都死了，还反抗个屁啊？

所以我认为，面临不确定性要求什么都有理有据证据确凿这就是理性的天真和狂妄，最终导致的就是很多人根本不敢反抗。最合理的方式是：不需要证据确凿的危险，只要根据常识常理可以合理的相信危险即将发生，即可防卫。至于上帝视角层面的误会、误伤、导致的不确定性后果，都该主要由危险触发者去承担。那这样不会会造成权利滥用呢？合理相信就是前提，证明不了合理相信那就可能有罪，这也是约束。

来源：百君贵阳刑辨